□ 鄭秋云 福建天衡聯(lián)合(泉州)律師事務(wù)所

2018年8月17日，河南省高級人民法院作出(2018)豫行申908號《行政裁定書》，裁定表明，好麗友食品有限公司因不服河南省確山縣工商管理和質(zhì)量技術(shù)監(jiān)管監(jiān)督局對其認(rèn)定從事欺騙性有獎銷售的處罰決定而發(fā)生的行政處罰糾紛案,指定鄭州鐵路運(yùn)輸中級法院再審。

該案經(jīng)歷了一審撤銷行政處罰決定，二審改判、同意再審的峰回路轉(zhuǎn)般劇情，其究竟在哪個點上引起了爭議?不同法官又如何定性?

案情回放

好麗友旗下產(chǎn)品好麗友•蘑古力•圖層型裝飾餅干(榛子巧克力味)外包裝盒上顯著標(biāo)示：“想象力俱樂部蘑力大禮包微信抽獎活動”、“蘑”力大禮包蘑古力的小伙伴們：想象力俱樂部活動第三季已經(jīng)開始了!將你的“蘑”力時刻分享到微信朋友圈，就有機(jī)會獲得一份我們?yōu)槟憔臏?zhǔn)備的“蘑”力大禮包!一共有20000份哦!快掃右側(cè)二維碼參加活動吧!活動時間：2015年11月1日至2016年4月30日，活動詳情見好麗友蘑古力微信公眾號。

好麗友銷售的產(chǎn)品上未明示中獎概率、兌獎時間、方式等相關(guān)事項，屬于隱瞞事實真相。2016年5月，確山縣工商局以欺騙性有獎銷售為由，作出(2016)確工質(zhì)處字XXX141號行政處罰決定，責(zé)令好麗友停止違法行為，并處罰款人民幣5萬元。好麗友不服處罰決定并提起訴訟。

一審法院認(rèn)為，原告好麗友舉辦的涉案“想象力俱樂部蘑力大禮包微信抽獎活動”通過微信這一新型網(wǎng)絡(luò)平臺舉行，其相關(guān)抽獎事項均已在該平臺予以公示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為原告盡到了明示的義務(wù)，不屬于欺騙性有獎銷售。

二審法院認(rèn)為，①被上訴人好麗友公司雖然在蘑古力官方微信號上公布了活動內(nèi)容及注意事項，但該方式不能直觀地在商品外包裝上顯示，需要消費(fèi)者借助電子設(shè)備和微信號，通過掃描微信二維碼才能知曉活動的具體情況。該方式具有一定的限制性，給消費(fèi)者知曉有獎銷售活動詳情增加了必須的條件。②被上訴人好麗友公司舉辦的微信抽獎活動需要消費(fèi)者將對蘑古力想說的、想畫的、想拍的(含有好麗友蘑古力形象、元素)內(nèi)容以圖片形式轉(zhuǎn)發(fā)至朋友圈后截圖，并在活動期間掃描蘑古力“仙蹤探秘卡”促銷裝上的二維碼，關(guān)注蘑古力官方微信服務(wù)號，通過點擊頁面下方“活動專區(qū)”菜單內(nèi)的“參加活動”按鈕，將截圖上傳，并填寫真實、完整、有效的個人聯(lián)系方式才能成功參與本次活動。此類銷售活動強(qiáng)制性地擴(kuò)大了商品的宣傳，對其它同種或同類商品的公平競爭造成了一定損害，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的立法目的。一審法院判決撤銷被訴的行政處罰決定系適用法律錯誤，本院予以改判。

好麗友公司以原行政行為事實不清、證據(jù)不足、程序嚴(yán)重違法、二審認(rèn)定基本事實不清為由申請再審，請求河北省高院作出再審裁定，截至本稿完成之日，再審結(jié)果未出。

律師觀點

首先，好麗友公司通過法律方式竭力爭取權(quán)益的做法非常值得其他食品企業(yè)學(xué)習(xí)和借鑒，畢竟從經(jīng)濟(jì)方面而言，歷經(jīng)一審、二審、再審所花費(fèi)的律師費(fèi)和其他支出遠(yuǎn)比確山縣工商局的5萬元處罰高得多，何況此類行政訴訟的贏率素來較低。不管出于什么考慮，好麗友公司的行動都應(yīng)當(dāng)獲得肯定。

其次，本案具有很強(qiáng)的研究意義。有獎活動通過“產(chǎn)品外包裝+網(wǎng)絡(luò)(微信公眾號、官網(wǎng)等)”的方式才能完整公布活動參加方法、中獎概率、獎品種類等活動規(guī)則和注意事項的做法是否合法，在本案中得到兩級法院不同的分析和定性，最終又通過高院裁定再審來深化本案的指導(dǎo)價值。

再者，雖然再審結(jié)果未出，但筆者更支持二審法院的觀點。其一，為何不能直接在產(chǎn)品外包裝上呈現(xiàn)全部活動細(xì)則?好麗友辯稱的“客觀上無法體現(xiàn)”顯然無法讓人信服。好麗友要讓消費(fèi)者多一道障礙去了解活動細(xì)則，更讓人覺得其目的是通過誘騙讓消費(fèi)者購買。

其二，關(guān)于欺騙性有獎銷售于《反不正當(dāng)競爭法》中有所規(guī)定，即好麗友不在產(chǎn)品外包裝上按法律要求完整公布活動細(xì)則的行為是否違反公平、誠實信用等公認(rèn)的商業(yè)道德是判斷其是否存有不正當(dāng)競爭行為的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。好麗友另一層目的是希望將消費(fèi)者引至網(wǎng)絡(luò)平臺，表面是抽獎，實則通過增設(shè)消費(fèi)者參與抽獎的條件提高產(chǎn)品宣傳效果，獲取消費(fèi)者資料，帶有半欺騙性和半強(qiáng)制性，違背公平、誠實信用原則。

最后，值得一提的是，市面上某一款知名杯裝奶茶近期推出的有獎銷售活動是否涉嫌“欺騙性有獎銷售”就更值得商榷。該款奶茶外包裝上僅有“贏千元紅包，活動詳情見二維碼，掃碼頁面/官網(wǎng)”，對獎品種類、中獎概率、數(shù)量、中獎名額等內(nèi)容只字未提，尤其有趣的是，即便掃碼進(jìn)入某一個頁面后，也未見到抽獎盤上設(shè)有“千元紅包”。

法律知識延伸

什么是欺騙性有獎銷售?

1993年12月24日，國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：本規(guī)定所稱，有獎銷售是指經(jīng)營者銷售商品或提供服務(wù)，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)利益的行為，包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。

哪些行為會被認(rèn)定為欺騙性有獎銷售?

1993年12月24日，國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第二條規(guī)定“禁止下列欺騙性有獎銷售行為：①謊稱有獎銷售或?qū)λO(shè)獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實的表示。②采取不正當(dāng)?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎。③故意將設(shè)有中獎標(biāo)志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場;故意將帶有不同獎金金額或者獎品標(biāo)志的商品、獎券按不同時間投放市場。④其他欺騙性有獎銷售行為。

2017年11月修訂，2018年1月1日起施行的《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定：經(jīng)營者進(jìn)行有獎銷售不得存在下列情形：①所設(shè)獎的種類、兌獎條件、獎金金額或獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎;②采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售;③抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五萬元。

欺騙性有獎銷售行為如何處罰?

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法第十條規(guī)定進(jìn)行有獎銷售的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處五萬元以上五十萬元以下的罰款。