□ 陶鑫 霍金路偉律師事務(wù)所華盛頓辦公室

□ 謝佳岐 徐嵐 霍金路偉律師事務(wù)所北京辦公室

3月28日，美國加利福尼亞州洛杉磯縣高等法院做出初步裁決，認定某咖啡企業(yè)沒有能夠按照加州65號法案(Proposition 65)的要求對其在加州出售的咖啡飲品上給消費者提供致癌警告。包括中國在內(nèi)的多個國際知名咖啡公司也同被列為本案被告，一時輿論大嘩。加州65號法案是什么?該法案對輸美的食品企業(yè)意味著什么?咖啡又是否真的致癌呢?本文結(jié)合筆者作為美國食品安全律師的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，針對以上3個問題分別進行解析。

加州65號法案是什么?

加州65號法案的全名是《安全飲用水及有毒物質(zhì)管控1986法案》(The Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act of 1986)，顧名思義，其立法的根本目的在于保護加州飲用水源，以及減少人們暴露于可能導(dǎo)致癌癥、出生缺陷或損害生殖系統(tǒng)的有毒物質(zhì)中。法案規(guī)定加州政府需公布一份已知的致癌或損害生殖健康的化學(xué)物質(zhì)清單，并且每年更新。從法案施行起至今，已經(jīng)有超過950種有毒物質(zhì)被列入此清單，其中包括丙烯酰胺及砷、汞、鉛等多種重金屬。值得一提的是，該法案實質(zhì)并不絕對禁止含有列入清單中有毒物質(zhì)產(chǎn)品在加州銷售——如果企業(yè)的產(chǎn)品會使加州居民接觸到可能產(chǎn)生危害劑量的有毒物質(zhì)，法案規(guī)定企業(yè)必需為消費者提供相應(yīng)的“清晰和合理”的警告;反之，假如消費者接觸到有害物質(zhì)的劑量尚未超出安全水平，企業(yè)可以不用提供任何警告。對于可能致癌的有害物質(zhì)來說，安全水平的定義為在一生(70年)都持續(xù)接觸該有毒物質(zhì)的十萬人中，不會有超過1個癌癥案例的接觸水平，而接觸水平取決于產(chǎn)品所含相關(guān)有毒物質(zhì)的濃度和消費者對特定產(chǎn)品的消費量。

如果判定需要為消費者提供警告，法案中提供多種方式供企業(yè)選擇，常見的包括在食品標簽上加附警告字句標簽或在產(chǎn)品陳列處提供警告。在線銷售的產(chǎn)品，如果可以被身處加州的消費者購買，電商也有責(zé)任在交易完成前通過網(wǎng)絡(luò)進行警示。適用于致癌物質(zhì)的警告內(nèi)容也有彈性，比如加州的快餐店在收款處大多貼有這樣的警告——“警告：本店銷售的某些食品和飲品中會讓你接觸到例如薯條中的丙烯酰胺和魚中的水銀等加州已知的可能導(dǎo)致癌癥、出生缺陷或損害生殖系統(tǒng)的化學(xué)物質(zhì)。”毫無疑問，類似的警告與很多食品企業(yè)希望塑造的食品安全健康形象相沖突。這就是為什么很多咖啡企業(yè)在本案結(jié)案前不愿意將類似的警告標注在所售咖啡上。

雖然作為州法，加州65號法案原則上只適用于美國加州。但由于加州自身的消費市場體量龐大且不可忽視，幾乎美國所有全國性的消費品企業(yè)和食品進口企業(yè)都需要遵守該法規(guī)。而最讓企業(yè)頭疼的是加州65號法案的所謂“賞金獵人”條款(bounty hunter provision)——在該條款下，除了加州總檢察官和地區(qū)檢察官等公職人員之外，任何加州的個人都有權(quán)舉報和起訴違反了加州65號法案的企業(yè)，并可以領(lǐng)取罰款的25%作為獎勵。同時參與訴訟的原告律師也可以從違法企業(yè)處獲得律師費用。理論上，按照65號法案的規(guī)定，企業(yè)要為每個違規(guī)的產(chǎn)品每天支付高達2500美元的罰款。在牽涉訴訟的情況下，大多數(shù)企業(yè)會選擇和解來減少罰款額度。和解協(xié)議中支付給原告和原告律師的費用往往十分可觀，這和我國一段時間在食品行業(yè)盛行的“職業(yè)打假人”團體類似，在加州存在著多個消費者權(quán)益組織和律師事務(wù)所專門從事對企業(yè)違反加州65號法案的檢舉和訴訟，咖啡案中的原告毒物教育與研究咨詢委員會(CERT)就是其中一家。據(jù)統(tǒng)計，僅一家小型的律師事務(wù)所在2017年獲得和加州65號法案相關(guān)的律師費就超過三百萬美金。這些以金錢為出發(fā)點的訴訟被視為背離了65號法案的立法初衷而飽受詬病，但也從客觀上也敦促了企業(yè)的合規(guī)。

加州65號法案對輸美的食品企業(yè)意味著什么?

除上述要求外，加州65號法案還在特定情況下對部分企業(yè)提供豁免。其中，法案規(guī)定雇員少于10人的小企業(yè)不受該法案約束。但企業(yè)并不能簡單的通過人為設(shè)置供應(yīng)鏈的額外環(huán)節(jié)(銷售給雇員少于10人的代理商)來規(guī)避合規(guī)的要求，這是因為65號法案適用于從生產(chǎn)、包裝、物流以及最終銷售的全產(chǎn)業(yè)鏈。在實際訴訟中，“賞金獵人”往往會選擇對直接與消費者打交道的售貨商——超市下手，因為食品生產(chǎn)企業(yè)與超市的供貨商往往簽訂有質(zhì)量保障協(xié)議，而這些協(xié)議中很多含有所謂的“保障”條款(indemnification clause)。按照這些條款，超市往往可以向食品生產(chǎn)企業(yè)進行索賠，要求食品企業(yè)來支付相關(guān)的罰款和律師費用。這就造成了一些超市往往因為不需要直接賠付而缺乏訴訟的動力，從側(cè)面助長了“賞金獵人”持續(xù)針對某一種特定產(chǎn)品對整個業(yè)界進行挑戰(zhàn)訴訟的動力。比如在咖啡案中，最初有超過90家咖啡生產(chǎn)商和銷售商被原告毒物教育與研究咨詢委員會在咖啡致癌案中列為被告，幾乎占據(jù)業(yè)界在加州銷售咖啡的半壁江山。那么敗訴后這些咖啡廠商和銷售商是否與上游的供貨商簽有“保障”條款而最終會對上游的廠商進行索賠呢?以后類似的案件是否后牽涉到輸美食品?這是值得我國企業(yè)思考的問題。

雖然有超過950種有毒物質(zhì)被列入65號法案清單，但在食品中常常涉及的有毒物質(zhì)及食品的種類主要有丙烯酰胺(主要發(fā)現(xiàn)于薯條、咖啡，烘烤食品中)、砷(米制品)、BPA(醬料罐頭等使用金屬包裝的食品)、鎘(海產(chǎn)品譬如牡蠣)、鉛(姜制零食、花生堅果、糖果等)及水銀(漁產(chǎn)譬如金槍魚)。如果產(chǎn)品中可能含有65號法案相關(guān)的有毒物質(zhì)，企業(yè)應(yīng)該自行進行合規(guī)分析來規(guī)避可能的風(fēng)險。分析的第一步是通過實驗分析來獲得產(chǎn)品中相關(guān)有毒物質(zhì)的濃度;第二步是根據(jù)美國消費者的消費習(xí)慣來獲得特定食品的每日攝入量，這些數(shù)據(jù)可從美國的公共數(shù)據(jù)庫全國健康與營養(yǎng)體檢調(diào)查(NHANES)中獲得。將產(chǎn)品含有相關(guān)有毒物質(zhì)的濃度和食品的每日攝入量相乘，即可得到產(chǎn)品的有毒物質(zhì)接觸水平。再根據(jù)接觸水平是否超過安全水平，企業(yè)即可以判定銷售的產(chǎn)品在65號法案下是否需要為消費者提供警告。如果需要提供警告，企業(yè)有責(zé)任告知下游的銷售商并提供具體的警告內(nèi)容和所需的材料。

咖啡是否致癌?

咖啡豆在烘焙過程中會產(chǎn)生一種名為丙烯酰胺的化學(xué)物質(zhì)。丙烯酰胺雖然在1990年就被作為致癌物收錄于65號法案的清單中，但直到2002年才被發(fā)現(xiàn)其可以產(chǎn)生于食品高溫烹調(diào)和加熱的過程中。除咖啡外，丙烯酰胺也存在于炸薯片、烤面包片等食物中。雖然研究發(fā)現(xiàn)丙烯酰胺會增加嚙齒類動物，比如老鼠的患癌風(fēng)險，但對人類的影響尚無定論。美國加州環(huán)保署轄下的環(huán)境衛(wèi)生危害評估辦公室(OEHHA)為丙烯酰胺制定的安全水平是0.2μg/d。也就是說，如果從咖啡中攝取的丙烯酰胺的接觸水平在此之下，其產(chǎn)生的致癌風(fēng)險微乎其微，也沒有對消費者提供警告的必要。但根據(jù)訴訟雙方對咖啡里丙烯酰胺的分析結(jié)果，和美國消費者對咖啡的日均消費量計算，從咖啡中攝取的丙烯酰胺要略高于安全水平0.2μg/d。這也就是說在一生都持續(xù)喝咖啡的十萬人中，可能有因為丙烯酰胺的攝入超過1個癌癥案例，企業(yè)需要為消費者提供致癌警告。以此為依據(jù)，加州法院初步判定咖啡企業(yè)敗訴。

那么咖啡真的致癌嗎?答案是否定的。這是因為咖啡是由除丙烯酰胺以外的多種復(fù)雜化學(xué)物質(zhì)組成的復(fù)合物。權(quán)威的國際癌癥研究組織(IARC)發(fā)現(xiàn)，咖啡的攝取和癌癥的發(fā)病率呈負相關(guān)。也就是說，咖啡喝的越多，癌癥的發(fā)病率實際越低。這被認為和咖啡含有大量的活性物質(zhì)可以起到預(yù)防癌癥的作用有關(guān)。也就是說，好的活性物質(zhì)抵消了致癌的丙烯酰胺的負面作用。從科學(xué)上講，3月判決的結(jié)果有失公允。雖然丙烯酰胺本身有致癌風(fēng)險，但咖啡從整體來說并不致癌。有趣的是，6月15日，也就是在洛杉磯縣高等法院2018年作出初步裁決的兩個月后，負責(zé)為加州65號法案制定配套法規(guī)的環(huán)境衛(wèi)生危害評估辦公室宣布了一條新法規(guī)(§25704)來特別豁免咖啡企業(yè)。新法規(guī)下，所有因為咖啡豆烘培產(chǎn)生的包括丙烯酰胺在內(nèi)的有毒物質(zhì)將不需要作為可能的致癌物進行評估。加州政府會為新法規(guī)在8月16日召開公開聽證會，一旦采用，咖啡企業(yè)將不必按照3月的法院裁決來對產(chǎn)品進行標注，對咖啡企業(yè)來講將會是一大勝利。

咖啡致癌案雖然到此似乎告一段落，但與加州65號法案的訴訟仍將繼續(xù)。企業(yè)如何在這樣高訴訟率的環(huán)境下進行合理的合規(guī)作業(yè)從而規(guī)避風(fēng)險值得包括輸美食品企業(yè)在內(nèi)的每一個企業(yè)思考。